图项目融资业务雷声大作的意思指引PPP项目实践的十大法律问题-【新闻】
北京地铁4号线PPP项目,在业内被视为经典。PPP项目、北京地铁4号线PPP项目、浦东自来水厂股权转让项目等。
中国PPP第三阶段启动的标志是,国务院于2010年5月7日发布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。2012年,发改委、住建部、工信部、国资委等近30个部、局、委、会、署先后发布了鼓励民间投资的实施细则。同年,财政部设立中国财政学会公私合作专业委员会,提出采用PPP模式破解地方融资平台的债务问题。2013年10月30日,第12届全国人大常委会公布已明确的68件立法项目中,《基础设施和公用事业特许经营法》正式被列入立法规划。原为二类立法规划,今年调整为一类立法。
以2013年11月12日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为标志,PPP模式上升到体制机制改革层面。进入2014年,在国家相关部委,尤其是在发改委、财政部的大力推动下,PPP在国内广为传播,迅速成为热点话题。截至目前,2014年颁布的、与PPP有关的重要法律法规已超过40部。2014年也被称为“中国PPP元年”。
同时,在第三阶段,PPP模式应用范围不断扩大,如新型城镇化PPP项目、智慧城市PPP项目、公立医院和农村PPP项目等。
从1994年的福建泉州刺桐大桥BOT项目算起,PPP模式在中国的应用正好20年。总结前20年的经验教训,对今后推广使用PPP模式至关重要。笔者自2002年起,进入PPP项目的运作和实施,参与了从项目开发、商业模式与交易架构的设计、招投标、合同起草谈判、投融资、财务税收、工程建设、运维的全过程工作,包括鸟巢、水上公园、垃圾焚烧发电和水务等众多国内外PPP项目。回顾十多年的工作,笔者这里拟从法律角度对中国的PPP实践进行总结,以求为PPP模式的良性发展贡献微薄力量。
这里以中国PPP项目的实践为基础,总结PPP项目实践与现有法律的冲突、存在歧义和矛盾之处,以及要在哪些方面改进以促进PPP发展。
一、何谓“中国式的PPP”?
“特许经营”、“项目融资”与PPP
谈到中国的PPP ,就不得不提到“特许经营”和“项目融资”,它们是相互联系又有区别的一组概念。
“项目融资”广义上是指为特定项目的建设、收购以及债务重组而进行的融资活动。在中国实践中,常用的是这个定义。
而在国际上,项目融资更多地是指狭义概念,即指通过特定项目的期望收益和/或现金流量,资产和合同权益来融资的活动,对借款人抵押资产以外的资产,债权人没有追索权或只有有限追索权。以下我们所谈的“项目融资”,是就国际通用定义而言的。
在FASB、1997年4月6日原国家计划委员会的通知《境外进行项目融资管理暂行办法》、2009年7月18日中国银监会《项目融资业务指引》中,对项目融资均有定义。项目融资的特点总结如下:
1)主要依赖项目自身未来现金流量及形成的资产,而不是依赖项目投资人的资信及项目以外的资产来融资;
2)有限追索:贷款人不能追索到借款人除项目资产、现金流量以及所承担的义务之外的任何形式的资产;
3)合理风险分担:确定各方参与者所能承受的最大风险及合作的可能性,利用一切优势条件,设计出最有力的融资方案,这一点实际与PPP类似。
个人认为,项目融资只是一种融资方式,它与公司融资相对应。从融资角度讲,项目融资不是PPP,只是国际上大多数的PPP项目都采用项目融资的方式进行贷款。
那么,何谓“特许经营”?特许经营是指,特许人将某项专属权利,通过一定程序,授予被特许人在约定的时间和范围内享有和利用,被特许人承担相应义务。
特许经营可分为三大类型,即基础设施和公用事业的特许经营、自然资源领域的特许经营和商业领域的特许经营。其中,基础设施和公用事业领域的特许经营。中国则一开始,就采用“特许经营”的说法。无论使用者付费项目、政府付费项目,还是政府补贴项目,中国的实践一直采用政府授予特许经营权的方式,称为“特许经营”。因此,基础设施和公用事业特许经营和“PPP”的区别,在理念层面可以探讨,但从中国的实践看,并无实质区别。
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